DIREITO AMBIENTAL: ATIVIDADE COMPLEMENTAR

Tendo em vista as discussões, o conteúdo das aulas nos slides (disponível no Yahoo), e os textos disponibilizados (Convenção Quadro das Mudanças Climáticas e o Protocolo de Quioto, depositados na Xerox da Faculdade), leias as questões abaixo e responda a alternativa correta nas enquetes ao lado. Justifique sua resposta no link "Comentários" não deixando de adicionar seu RA/RM para sua identificação e atribuição de nota. 

Questão 001- Adaptada de Concurso Público (Analista Ambiental):

Com a adesão do Brasil à Convenção de Viena e ao Protocolo de Montreal sobre Substâncias que destroem a camada de ozônio, por meio do Decreto nº. 99.280/1990, o controle ambiental federal continuado de importação de hidroclorofluorcarbonos (HCFC) passou a ser orientado visando definir cronograma de eliminação da produção e consumo dessas substâncias nocivas à camada de ozônio. 

(    ) Certo

(    ) Errado

* Marcação das alternativa não pode ser feita aqui, somente na lateral (→ ), que pode se encontrar abaixo ou acima da postagem, busque localizar usando a numeração (001-003). 

_________________________________________________________________________________

Questão 002- Adaptada de Concurso Público (Procurador do Estado):

Com relação ao Protocolo de Quioto podemos afirmar:

I-                    Os EUA foram proibidos de participar do Protocolo de Quioto justamente por serem o “maior poluidor do planeta”.

II-                  - Como acontece com qualquer tratado internacional importante, o Protocolo de Quioto somente entrou em vigor a partir do momento em que todos os países integrantes da ONU o ratificaram.

III-                Há consenso de que, sendo uma criação dos homens em sua ensandecida vontade de produzir mais e mais riquezas, o efeito estufa não pode mais existir, sob pena de transformar a Terra em um planeta gelado e sem condições de vida.

IV-               A queima excessiva de combustíveis fósseis compromete perigosamente o planeta ao aquecê-lo de maneira anormal, razão pela qual o Protocolo de Quioto volta-se para a redução da quantidade desses  gases lançados na atmosfera.

V-                 O Protocolo de Quioto foi resultado da consciência generalizada, entre povos e governos  de que o planeta precisa ser salvo, o que demonstrou a ineficácia da diplomacia nesse campo.

___________________________________________________________________________

Questão 003- Adaptada de Concurso Público (analista ambiental):

As normas ambientais federais que tratam das substâncias controladas pelo Protocolo de Montreal dirigem-se a todo produtor, importador, exportador, comercializador e usuário dessas substâncias, devendo todos eles efetuar registro no Cadastro Técnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras (CTF) do IBAMA E fornecer semestralmente relatórios com dados quantitativos e qualitativos.

(     ) Certo

(     ) Errado

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

1.1-           Dignidade Humana.

A dignidade é expressão que melhor representa os direitos humanos, pois constitui em eixo nuclear destes tendo em vista que é o “valor básico fundante”, conforme Pascual[1], e em razão disso ela é indivisível, conforme o mesmo autor. Mas a construção histórica do conceito de dignidade remonta a distinção feita pelos romanos entre a função pública que uma pessoa exerce e o alto prestígio oficial (dignitas) que encarna-se em seu titular. Acompanhando a explicação que Comparato faz desse termo, assinala-se a importante obra de Kantorowicz (Os Dois Corpos do Rei), pois enquanto seu corpo material está submetido a corrupção e ao declínio, seu corpo politico sobrevive a morte. Dessa forma a teoria medieval dos dois corpos do Rei:

[...] permite compreender em sua plenitude o constraste entre a dignidade transcendente da pessoa humana, enquanto supremo modelo da vida ética, e a individualidade pessoa de cada ser humano, com todas as suas limitações e deficiências. O paradigma da pessoa humana reúne em si a totalidade dos valores; ela é o supremo critério axiológico a orientar a vida de cada um de nós.[2]

            Como nos lembra Pascual, a dignidade é uma ideia universal[3], sendo que por sua vez o fundamento dessa ideia se encontra no próprio consenso, tal como defendido por Bobbio, em sua obra "A Era dos Direitos". Como o próprio Pascual assegura, tanto os pactos internacionais como os fundamentos dos pactos, estão baseados no consenso, e dessa forma “la propia dignidade humana como fundamento es objeto de pacto o consenso”[4]. Buscando definir o que é “dignidade da pessoa” Sarlet destaca sua característica de ser um conceito em aberto, a ser determinado, mas ressalvando que essa condição não impede a busca de uma fundamentação, até porque a “própria comunidade humana vislumbra em determinadas condutas (inclusive praticadas em relação a outros seres vivos) um conteúdo de indignidade”[5]. Para esse autor, essa situação demonstra que é mais fácil dizer o que a dignidade não é do que dizer o que ela é. Mas após longa dissertação sobre o tema, Sarlet por fim oferece uma concepção aberta e multidimensional da dignidade da pessoa humana que reproduzimos abaixo:

Assim sendo, temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para um vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos de sua existência e da vida da em comunhão com os demais seres humanos, mediante o devido respeito aos demais seres que integram a rede da vida. [6]

            Por fim, é oportuna a preciosa lição kantiana do imperativo categórico, segundo o qual, para eu saber se uma conduta é moral ou não, devo submetê-la ao teste do imperativo. Toda vez que eu estiver diante de uma situação que exige de mim uma ação moral Kant recomenda: “Age apenas segundo uma máxima tal que possas ao mesmo tempo querer que ela se torne lei universal”, ou ainda, “age como se a máxima da tua acção se devessse tornar, pela tua vontade, em lei universal da natureza”[7]. Desenvolvendo sua doutrina do imperativo categórico, Kant estabelece como consequência lógica desse imperativo,  considerar o homem como

[...] ser racional [que] existe  como fim em si mesmo, não só como meio para o uso arbitrário desta ou daquela vontade. Pelo contrário, em todas as suas ações, tanto nas que se dirigem a ele mesmo como nas que se dirigem a outros seres racionais, ele tem sempre de ser considerado simultaneamente como fim.[8]

 Como frisa Sarlet, Kant faz uma distinção entre dignidade, como um valor incomensurável economicamente, e as coisas, que estão submetidas ao regime da quantificação econômica. Para Kant, ainda nas linhas de Sarlet, a dignidade corresponderia a um valor sem preço, no sentido de um valor intrínseco, infungível, próprio de cada ser humano, reconhecendo os seres humanos como possuindo um valor com certo caráter normativo, mas não utilitário[9].

      É exatamente em cima desse texto de Kant que Luigi Ferrajoli desdobra a diferenciação entre direitos fundamentais e direitos patrimoniais, pois os primeiros estavam subscritos a dignidade das pessoas, cujo conteúdo valorativo se afasta ou se distingue dos direitos patrimoniais singulares, tomando os primeiros como direitos fundamentais universais. Nas palavras do mestre italiano, tal distinção pode ser destacada como níveis diferenciados, onde um opera  “como valor relativo” e outro como “valor intrínseco”, um ambientado na esfera do disponível ou de mercado, e outro na esfera do indisponível ou da dignidade propriamente dita[10].   

---

[1] Pascual, 2000, p. 29

[2] Comparato, 2006,p.481.

[3] Ibidem, p. 31

[4] Pascual, 2000, p.68.

[5] Sarlet, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 8ª edição ver. Atual e ampl. Porto Alegre: Livraria dos Advogados Editora, 2002, p. 40. 

[6] Sarlet, 2010, p. 70.

[7] Kant, I. Fundamentação da Metafísica dos Costumes. Tradução de Paulo Quintela. Porto: Porto Editora, 1995 ,p. 39

[8] Ibidem, p. 65.

[9] Sarlet, 2010, p. 38.

[10] Ferrajoli, Luigi. Por uma Teoria dos Direitos e dos Bens Fundamentais. Tradução de Alexandre Salim et al. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011,p.104.

UMA VISÃO CRÍTICA DOS DIREITOS HUMANOS POR BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS

 Os Direitos Humanos como Roteiro Emancipatório.

            A teoria crítica dos direitos humanos situa-os em sua devida complexidade manifesta pelo fato de serem concebidos e praticados como localismos globalizados, ou até mesmo, como forma de cosmopolitismo, ou seja, como forma de globalização hegemônica ou como forma de globalização contra-hegemônica, na perspectiva de Boaventura. Para que os direitos humanos constituam uma forma de globalização contra-hegemônica alguns condições devem ser satisfeitas, são condições culturais. Vale reafirmar que para ele os direitos humanos foram concebidos como universais, com a tendência de operar como forma de localismo globalizado, e portanto como forma de globalização hegemônica. Para que eles possam ser de fato emancipatórios, os direitos humanos precisam ser reconceitualizados como multicultais. A competência global e a legitimidade local exige que os direitos humanos sejam transformados à luz do que é chamado de multiculturalismo emancipatório.

            Os direitos humanos ainda que se apresentem como universais não o são em sua aplicação local. Existem quatros regimes internacionais de aplicação de direitos humanos: o europeu, o interamericano, o africano e o asiático. Nega também que eles seja transculturais por si, pois mesmo a questão da universalidade é uma questão particular, uma questão específica da cultura ocidental. A Declaração Universal de 1948 é encarada nessa perspectiva como uma marca liberal com um discurso dominante de direitos humanos, pois se centra no reconhecimento exclusivo dos direitos individuais, priorizando os direitos civis e políticos sobre os direitos econômicos, sociais e culturais. No formato liberal, sempre priorizou do direito de propriedade, como único direito econômico. No pós-Segunda Guerra os direitos humanos estiveram em geral à serviço dos interesses econômicos e geopolíticos dos Estados capitalistas hegemônicos. Como Richar Falk salienta, nessa geopolítica há duas posturas, uma da “política da invisibilidade como o genocídio de algumas etnias, enquanto a segunda postura é marcada por uma “política da visibilidade”, como as críticas voltados para a política  de direitos humanos no Irã e no Vietnã.

            Mas existe um outro lado da moeda, pois os direitos humanos tem servido como plataforma discursiva para lutar de classes e grupos oprimidos, vitimizados por Estados autoritários e por práticas e  econômicas excludentes ou por praticas políticas e culturais discriminatórias. Os objetivos de tais lutas são emancipatórias e por vezes, explicita ou implicitamente anticapitalista. Tem-se então um discurso e uma prática que fazem dos direitos humanos um localismo globalizado correndo paralelamente a discursos e práticas contra-hegemônicas, que além de verem nos direitos humanos uma arma de luta contra a opressão independentes de condições geopolíticas, apresentam propostas de concepções não-ocidentais de direitos humanos e organizam diálogos interculturais sobre os direitos humanos e outros princípios de dignidade humana.

            Diantes do exposto, Boaventura ressalta que existe uma urgente tarefa nesse contexto, a saber, a transformação dos direitos humanos de um localismo globalizado em um cosmopolitismo. Mas para isso são necessários atentar para cinco premissas:

1)      Primeira Premissa: Superação do debate entre universalismo e relativismo cultural. Devem-se propor diálogos interculturais sobre preocupações isomórficas (preocupações convergentes). Assim ataca-se o universalismo. Já contra o relativismo há que se desenvolver critérios que permitam distinguir uma politica progressista de uma política conservadora dos direitos humanos, pautando-se por valores e exigências máximas.

2)      Segunda Premissa: Todas as culturas possuem concepções de direitos humanos, ou melhor, de dignidade humana, mas nem toda elas a concebem em termos de direitos humanos.  Boaventura assinala que deve-se  identificar preocupações isomórficas entre diferentes culturas;

3)      Terceira Premissa: Todas as culturas são incompletas e problemáticas nas suas concepções de dignidade humana. Ora, aumentar a consciência da incompletude cultural é uma das tarefas prévias para a construção de uma concepção multicultural dos direitos humanos;

4)      Quarta Premissa: Todas as culturas têm visões diferentes de dignidade humana;

5)      Quinta Premissa: Todas as culturas tendem a distribuir as pessoas e os grupos sociais entre dois princípios competitivos de vínculos hierárquicos: 5.1- Princípio da Igualdade: opera por intermédio de hierarquia entre unidades homogêneas. Por exemplo: hierarquia entre estratos socioeconômicos; cidadãso/ estrangeiros.; 5.2) Princípio da Diferença: opera por meio de hierarquia de identidade e diferenças consideradas únicas. Por exemplo: hierarquia entre etnias ou raças, entre sexos, entre religiões, entre orientações sexuais.

Diante do até agora exposto, podemos afirmar que uma politica emancipatória de direitos humanos deve saber distinguir entre a luta pela igualdade e a luta pelo reconhecimento igualitário das diferenças, a fim de poder travar ambas as lutas eficazmente. Portanto, essas são as premissas de um diálogo intercultural sobre a dignidade humana que pode levar eventualmente  a um concepção mestiça de direitos humanos, uma concepção que se organiza como uma constelação de sentidos locais, mutuamente inteligentes, constituindo em uma rede de referência normativas capacitantes. 

Atividade de Leitura para próxima aula

A nosso próxima aula terá como base o texto abaixo indicado, da página 59 à 120, favor fazer a leitura integral.
Vocês poderão ter acesso ao texto na internet, seguem abaixo o link onde poderão baixar o livro de Abelardo Saraiva da Cunha  Lobo, cujo título é "Curso de Direito Romano". Essa obra está disponível gratuitamente, e faremos referência a ela em nossas aulas.

http://www2.senado.leg.br/bdsf/handle/id/191619

Atividade Complementar da Disciplina História do Direito: Leia o que se pede ao lado e com bases nos textos abaixo faça a atividade.

  Tendo em vista o seminário de ontem (06 de junho)e os debates que se seguiram, leia os  trechos de textos abaixo, e responda a enquete ao lado, justificando sua resposta no link do comentário.Seu comentário permanecerá em off, mas não esqueça de assinalar RA e nome.

   Texto 1- "Kraus mostrou, com argumentos convincentes, que o texto da estela de Hammurabi devia ser considerado,não como um código de leis, mas como uma obra literária da escola babilônica. A arqueologia encontrou, nos últimos anos, novos textos de caráter legal, que tornam patente que o costume de fixar por escritos normas e preceitos gozava de uma longa tradição entre os escribas babilônicos. [...] Neste caso as 'leis' contidas na estela de Hammurabi são interpretadas pelos próprios autores da estela como sentenças proferidas pelo rei Hammurabi, formuladas pelos escribas do rei em estilo casuístico. [...] Os autores da estela, para compor o corpo de 'leis' nela apresentado como dinat misarim, usaram, certamente , não apenas senteças concretas de Hammurabi, mas também formulações legais recebidas da tradição" (Bouzon, Emanuel. O código de Hammurabi,  8ª ed., Petrópolis: Vozes, 2000, p. 26-28)

  Texto 2- "É o caso dos dez mandamentos, tais como se encontram formulados no capítulo 20 de Êxodo e no capítulo 5 do Deuteronômio. Mas o Pentateuco, embora faça o ofício de código, não é, entretanto, um código propriamente dito. Não tem por objetivo reunir em um sistema único e precisar em vista da prática regras penais seguidas pelo povo hebreu; é mesmo tão pouco uma codificação que as diferentes partes de que está composto parecem não ter sido redigidas na mesma época”. (Dukheim, Da divisão do trabalho social,p. 38).
  Texto 3- "Em uma sociedade em que o direito era consuetudinário e transmitido oralmente, pode-se perguntar sobre a finalidade de coleções escritas de leis. Certamente não se lhes pode atribuir simplesmente um valor normativo, que obrigasse os juízes a consultá-las antes de proferir uma sentença. Os juízes babilônicos decidiam seus processos de acordo com o direito consuetudinário vigente." (Bouzon, Emanuel. Uma coleção de direito babilônico pré-hammurabiano: leis do Reino de Esnunna, Petrópolis: Vozes, 2000, p. 29)

Disciplina História do Direito: atividade complementar.

Leia o texto abaixo e responda a enquete ao lado, fundamentando e justificando sua resposta no comentário. Não esqueça de indicar seu nome e RA.

“É verdade que Maquiavel teve predecessores na Índia; mas todo o pensamento político da Índia carecia de um método sistemático como o de Aristóteles e, de fato, de conceitos racionais. Nem todas as antecipações da Índia (Escola de Mimamsa), nem as extensas codificações, especialmente no Oriente Próximo, nem todos os livros de leis da Índia e de outros lugares possuíam formas estritamente sistemáticas de pensamento, tão essenciais a uma jurisprudência racional como a lei romana e o direito ocidental por ela influenciado. Uma estrutura como cânone jurídico é conhecida apenas no Ocidente” (Max Weber:A Ética Protestante e o Espírito do Capitalismo, p. 24)

Texto da Questão de Concurso do Ministério Público do Estado de Minas Gerais (FUNDEP-2011)

O meio ambiente ecologicamente equilibrado é considerado bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida. A Constituição Federal impõe ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. Tradicionalmente inserido entre os direitos chamados de terceira geração, por seu senso coletivo ou de solidariedade, o direito a um meio ambiente preservado já é considerado, por respeitáveis vozes na doutrina, como também de quarta geração, por atender não apenas às necessidades atuais, mas também as das gerações vindouras. Nesse contexto, o Código Florestal brasileiro (Lei nº 4.771/65) estabelece limitações administrativas da exploração plena das propriedades rurais, a saber: áreas de preservação permanente e áreas de reserva legal nos imóveis rurais. A respeito das áreas de preservação permanente, pode-se afirmar: 

I. Pode haver supressão de vegetação em área de preservação permanente. 

II. O adquirente de imóvel rural que possua área de preservação permanente degradada pelo proprietário ou possuidor anterior é responsável pelos danos, mesmo sem ter dado causa a eles, respondendo o alienante de forma subsidiária. 

III. Ao demarcar a reserva legal em seu imóvel rural, pode o proprietário utilizar área situada ao longo de rio cuja largura é de dez metros desde o seu nível mais alto em faixa marginal, desde que respeite a distância mínima de trinta metros. 

IV. Cortar árvores em florestas de preservação permanente, sem permissão da autoridade competente, é contravenção penal punível com detenção de três meses a um ano, ou multa de uma a cem vezes o salário mínimo mensal, ou ambas as penas cumulativamente. 

V. Na implantação de reservatório artificial, é obrigatória a desapropriação ou aquisição, pelo empreendedor, das áreas de preservação permanente criadas no seu entorno, cujos parâmetros e regime de uso serão definidos por resolução do CONAMA. 

Apenas estão CORRETAS as assertivas: 

•  a) II e III.

•  b) I e V.

•  c) II e IV.

•  d) I e III.

Reflexões sobre o "Direito ao Meio Ambiente", "Princípio do direito à sadia qualidade de vida"

Direito Ambiental Internacional: algumas reflexões sobre o Direito Internacional

Tendo em vista nossa discussão em sala de aula, cujo objeto foi o surgimento do Direito Ambiental Internacional, algumas questões pertinentes sobre o Direito Internacional foram invocadas. Diante disso, posto agora uma questão que caiu no último exame da OAB sobre a competência e função de alguns órgãos constituintes da Organização  das Nações Unidas. A referida questão fez referência a Carta da ONU, cujos trechos pertinentes à questão transcrevo logo abaixo de uma rápida introdução sobre a Carta e citações do Preâmbulo. 

A Carta da ONU foi assinada em São Francisco em 26 de junho de 1945 após o término da Conferência das Nações Unidas sobre a Organização Internacional, entrando em vigor no dia 24 de outubro do mesmo ano. O Preâmbulo da Carta frisa como objetivo máximo da Organização "preservar as gerações vindouras do flagelo da guerra", bem como "praticar a tolerância e viver em paz". Já o artigo primeiro estabelece como propósito da Nações Unidas "Manter a paz e a segurança internacionais". Portanto,  a preocupação central da Organização está voltada para evitar a guerra e promover a paz, temas axiais para um mundo que vivenciou duas grandes guerras em menos de vinte anos. O texto integral da Carta, bem como o Estatuto da Corte Internacional de Justiça, se encontram na pasta Direito Internacional do Yahoo Grupo. Se você for nosso aluno e quiser acessar diretamente o texto integral da Carta e o Estatuto da CIJ, utilizando o Yahoo Grupo, acesse a pasta Direito Internacional. No entanto, as citações da Carta feitas nessa postagem são suficiente para responder a questão proposta na enquete.

Segue abaixo os trechos da Carta onde poderão encontrar os subsídios para resolver a questão 23 do IX Exame da OAB:

Artigo 7

1.       Ficam estabelecidos como órgãos principais das Nações Unidas: uma Assembleia Geral, um Conselho de Segurança, um Conselho Econômico e Social, um Conselho de Tutela, uma Corte Internacional de Justiça e um Secretariado.

Artigo 24.

1.       A fim de assegurar pronta e eficaz ação por parte das Nações Unidas, seus Membros conferem ao Conselho de Segurança a principal responsabilidade na manutenção da paz e da segurança internacionais e concordam em que no cumprimento dos deveres impostos por essa responsabilidade o Conselho de Segurança aja em nome deles.

Artigo 93.

1.       Todos os Membros das Nações Unidas são ipso facto partes do Estatudo da Corte Internacional de Justiça.

2.       Um Estado que não for Membro das Nações Unidas poderá tornar-se parte no Estatuto da Corte Internacional de Justiça, em condições que serão determinadas, em cada caso, pela Assembleia Geral, mediante recomendação do Conselho de Segurança.

Artigo 6.

O Membro das Nações Unidas que houver violado persistentemente os Princípios contidos na presente Carta poderá ser expulso da Organização pela Assembleia Geral mediante recomendação do Conselho de Segurança.

DIREITO URBANÍSTICO: ELEMENTOS DOUTRINÁRIOS PARA RESPONDER AS ENQUETES

Segundo José Afonso da Silva "Quanto ao plano diretor, é a própria Constituição Federal que exige sua aprovação pela Câmara Municipal, e as leis orgânicas dos Municípios, em geral, estatuem que ele deve ser aprovado pelo voto qualificado de dois terços dos membros daquela - o que lhe atribui certa rigidez." ( Direito Urbanístico Brasileiro, p.141).

Para Jacintho Arruda Câmara "[...] as alterações pontuais do plano diretor podem ser operadas de dois modos distintos: por intermédio de lei específica, que tenha como único objetivo produzir a alteração no plano diretor, ou por intermédio de lei que trate de outro assunto, como, por exemplo, a implementação de um instrumento de política urbana, e que, reflexamente, venha a modificar diretriz originalmente concebida no plano diretor. [...] Dúvida poderia existir no que toca à possibilidade de uma lei municipal que trate de outro assunto vir a alterar o plano diretor. Isto porque, como ressaltado em diversas passagens do Estatuto da Cidade, o plano diretor é um ato-condição para a implementação de vários outros instrumentos de política urbana. Por ostentar esta condição, poder-se-ia sustentar que, do ponto de vista da hierarquia normativa, a lei que aprovasse o plano diretor deveria ser superior às demais leis municipais. A exigência, todavia, não tem foro constitucional, isto é, a Constituição, que tratou expressamente o assunto, em nenhum momento exigiu que o plano diretor fosse aprovado por lei complementar, nem tampouco existe exigência semelhante no Estatuto da Cidade. Tal providência, caso seja tomada, partirá, exclusivamente do legislador municipal (que pode exigir tal superioridade por meio de sua lei orgânica ou pontualmente, ao definir o modo de encaminhamento do projeto de plano (diretor). Sendo assim, caso o plano diretor seja aprovado por lei ordinária (o que é possível) ele poderá ser normalmente alterado alterado por lei ordinária posterior que discipline pontualmente uma dada matéria de forma distinta daquela prevista no plano original. A limitação que se impõe é de natureza lógica (princípio da razoabilidade), que impede a adoção de uma medida pontual que seja desconforme ao sistema geral que caracteriza o plano diretor" (Plano Diretor, in Estatuto da Cidade, p. 334)

Quanto ao mesmo tema, assim se pronuncia Toshio Mukai: "Em termos gerais, o plano há que ser aprovado por meio de lei, a qual segue o processo legislativo pelas vias normais, exigindo, no entanto, quorum qualificado. Há que se ressaltar ainda que tal matéria é de iniciativa do prefeito. Não há proibição do acréscimo de emendas, entretanto, para esse procedimento, deverá ser observado o quorum estabelecido pela Lei Orgânica Municipal" (Temas atuais de Direito Urbanístico e Ambiental, p. 35,36)

Pequeno Esboço da História do Direito Romano

Por uma das abordagens da história do direito romano privilegia-se explicá-lo z partir de sua história política, ou seja, compreender o direito romano levando em conta as diversas fases dos regimes políticos adotados pelo povo romano. Dessa forma, a história do direito romano, basicamente, e grosseiramente,  pode ser dividida em três: Monarquia, República e Império.

I ) Monarquia (753 a.C- 509 a.C)

Esse período se caracteriza pelo exercício de um poder concentrado nas mãos dos reis, o próprio termo monarquia revela e caracteriza esse regime, já que "arquia" invoca o sentido de poder, enquanto que "mono", o de unidade, ou singularidade. Portanto, a monarquia é o exercício do poder por uma única pessoa, e que transmite esse poder ao seu sucessor hereditário. Em Roma, 7 foram os reis que exerceram o poder nesse período: Rômulo, Numa Pompílio, Túlio Hostílio, Anco Márcio Tarquínio o Velho, Sérvio Túlio e Tarquínio o Soberbo.
A pena tinha caráter sagrado, estava sempre vinculada a ideia de ofensa às divindades, inclusive contra as entidades familiares, como nos esclarece Fustel de Coulanges em sua obra Cidade Antiga. Apesar desse caráter de sacralidade, a maior parte das ofensas era considerada de ordem privada, ou seja, os crimes eram privados e o Estado só aparecia como árbitro entre as partes (delicta privada). A compositio permitia a transação, com a reparação do dano. Mesmo o homicídio era da esfera privada, com o tempo os delitos públicos foram aos poucos absorvendo os privados, e como observa Manzini (apud Füher) os termos delictum e crimen tornaram-se equivalentes, como é até hoje.

II) A República (509 a.C - 27 a.C)


Com a queda da Monarquia foi editada a Lei das XII Tábuas que trouxe alguns avanços no que diz respeito ao direito criminal, dos quais se destaca uma limitação da vingança privada à extensão do dano. Algumas disposições da Lei das XII Tábuas:


- Era obrigatória a reparação do dano ex delito. No caso de furto de colheita era punido com a morte se fosse púbere, e no caso de impúbere, além da punição teria ainda que reparar o dano: "Aquele que, de noite, furtivamente, cortar ou causar dano à colheita com a charrua: se é púbere será devotado a Ceres e morto; se é impúbere, será vergastado com varas a critério do magistrado e condenado a reparar o dano em dobro" (Tábua VIII, IX);
- Os danos culposos deveriam ser punidos com menor rigor: "Aquele que incendiar uma construção ou um monte de trigo perto da casa, se o fez com consciência e em plena razão, será ligado, flagelado e morto pelo fogo; se o fez por negligência será condenado a reparar o dano; se é muito pobre para essa reparação, será castigado moderadamente." (Tábua VIII, X);
- A testemunha mentirosa era lançada do precipício da rocha Tarpéia: "Que aquele que testemunhou um ato ou libripende (porta-balança) recuse seu testemunho seja infame, incapaz de testemunhar e indigno de merecer o testemunho alheio". (Tábua VIII, XXII).

A evolução histórica do povo  romano vai produzindo profundas alterações em seu direito criminal, ficando o próprio povo responsável em julgar os crimes punidos com a morte com a edição da  Lex Valeria (através do comício do povo). Mais tarde, pela Lex Calpurnia (149 a.C) uma comissão especializada passou a ficar responsável por esse tarefa,constituindo-se no marco histórico da instituição do juri. Além disso, pela Lex Poetelia Papiria os bens passam a responder pela obrigações do devedor, mudando o procedimento da execução no direito romano que desde a instituição da Lei das XII Tábuas exigiria o adimplemento mesmo que isso significasse a perda da vida ou da liberdade do devedor. Dessa forma o patrimônio do devedor responde por suas obrigações e não mais sua própria vida ou liberdade, fazendo bastante sentido uma observação de Maximiliano Roberto Ernesto Führer, que as "práticas criminais vão-se abrandando, até a quase extinção da vingança privada, o desuso da pena de morte e a adoção do princípio da legalidade" (História do Direito Penal, p. 39). Se o direito antigo foi fortemente caracterizado pela vingança, a partir desse momento temos uma mudança que assinala a pertinência da observação de Luigi Ferrajoli quando diz que "[...] a história do direito e da pena corresponde corresponde a uma longa luta contra a vingança" (Direito e razão, p.310).



III) O Império (27 a.C - 476 a.C)

Com a mudança do regime político em Roma, o direito sofreu alterações sensíveis, vindo a prevalecer o processo extraordinário. Diferentemente deste, o processo ordinário, se caracterizava por ser promovido por um magistrado ou uma das quaestiones (comissão processante permanente especializada por tipo de delito), por se fundar em lei prévia, e em fórmulas processuais mais ou menos rígidas. O procedimento ordinário ainda se caracterizava por se circunscrever a declarar a procedência ou improcedência da acusação, sem o estabelecimento de sanção, e foi esse tipo de procedimento que prevaleceu por quase todo o período republicano.
Como dito, no período do Império o procedimento extraordinário ganha força e se volta para cuidar de crimes não previstos em lei, voltando-se a julgamento de pessoas que se encontram fora do âmbito da lei que regia os cidadãos, inclusive tendo por objeto os escravos. O direito formulário foi flexibilizado, dando maior discricionariedade ao julgador, podendo o processo ser iniciado de ofício. As penas também aumentaram.
O período do Império registra um retrocesso na evolução humanitária das penas e um recrudescimento de penas que foram mitigadas no período republicano, como a aplicação mais intensa da pena capital. Acrescido a isso, há uma desconfiguração da igualdade perante a lei e do princípio da legalidade. Como observa Maximiliano Roberto Ernesto Führer "o processo ordinário foi totalmente substituído pelo extraordinário" (Ibidem, p. 40)

Irrecorribilidade das "Ações da Lei" no Direito Romano Republicano

Prezados, conforme prometido à alguns alunos, estou agora fornecendo aos senhores algumas considerações sobre a possibilidade ou não de recorrer às decisões do "juiz" nas "ações da lei". Na aula passada havíamos comentado de forma marginal sobre o procedimento das ações da lei, e quando citamos a questão posta por Gaio em sua Instituições de Direito Privado Romano, fizemos menção da rígida formalidade desse direito de ações, especialmente quanto à actio de arboribus succisis (ação relativa a árvores cortadas). Vamos voltar a Gaio quando comenta essa questão:

"As acções que estavam em uso nos tempos antigos eram chamadas "acções da lei" porque resultavam das leis <existentes>, uma vez que os edictos do Pretor, pelos quais vieram a ser introduzidas muitas modalidades de acções, não estavam ainda em uso, e também porque, por isso mesmo, se baseavam literalmente nas palavras da lei, as quais eram tão imutavelmente observadas como as próprias leis, a ponto de um indivíduo que pôs uma acção para reclamar contra um corte de videiras e, no decorrer da acção, empregou o termo "videiras", foi sentenciado a perder a acção, uma vez que a lei das XII Tábuas, no artigo que ele podia alegar para reclamar o corte de videiras, apenas emprega a expressão genérica de 'corte de árvores' [...]" (GAIO, IV, 11)

A questão foi se a parte que perdeu a ação poderia ter recorrido. Apesar de ter respondido que não, deixei uma lacuna ao não citar a fonte que me autorizava a fazer essa afirmação. Como indiquei em outras aulas como fonte autorizada dessa matéria cito aos senhores trecho de José Carlos Moreira Alves, de sua obra Direito Romano:

"A sentença, no processo das legis actiones, é irrecorrível, mas se o réu não quiser executá-la, no caso de ter sido condenado, o iudex não pode obrigá-lo, com emprego de força, a cumpri-la, pois é ele um simples particular, não dispondo, portanto, do imperium. Por isso, nesse caso, o autor vitorioso está obrigado a valer-se de outra legis actio (a actio per manus iniectionem) para obter a execução da sentença que lhe foi favorável" (ALVES, 1999: 196)

Concluindo, portanto, pelo que afirmamos em sala de aula, no período das Ações da Lei, as sentenças são  irrecorríveis. Quanto a outra questão aventada, sobre a possibilidade de intentar outra ação sob o mesmo objeto penso que podemos discutir melhor em outro momento, mas se nos guiarmos pelo que foi discutido até agora, podemos afirmar que não seria nada razoável sentenciar com a impossibilidade de recorrer permitindo que depois o réu ajuizasse outra ação com o mesmo objeto. Creio que seria uma forma de burlar os objetivos do próprio direito que proíbe o recurso dessas sentenças. 

O positivismo e a história do direito: O Digesto de Justiniano

Prezados alunos e colegas, no bojo de nossa aula expositiva de ontem, na sequência da discussão do Digesto de Justiniano, levantamos as questões relacionadas a visão positivista da História e especialmente da História do Direito.  Chamei a atenção dos senhores para a construção teórica da ciência do direito fundada em dois grandes pilares, distintos e conexos : a linearidade e a evolução histórica. Vimos que esses dois elementos permeiam a visão do homem moderno sobre o processo histórico que vê no "final" da história, ou seja, em nossa civilização (presentificação da história), o clímax de um processo histórico que tem etapas consideradas evolucionistas, ou seja, a uma certa ideia de processo inexorável do progresso. Em outras palavras e de forma bem clara: nossa geração, e nossa civilização considera-se melhor que outras, afinal, somos modernos. Vimos em nosso debate como as opiniões da turma ficaram polarizadas sobre a ideia se estamos melhores ou piores que os antigos, e levantamos o problema do anacronismo, que consiste basicamente na inadequação de nossos conceitos, carregados de valores "modernos" para avaliar o passado humano. Dizia-lhes em sala que o "passado é algo muito sério", tanto quanto o presente, e lembrei-lhes das palavras de Comte que "somos mais governados pelos mortos do que pelos vivos", ou seja, o passado nos legou, sob muitas formas, representações da realidade que nos ajudam a tomar decisões, daí a importância da obra de Mary Douglas, "Como as instituições pensam", mencionada na semana passada.  Para então finalizar esse aspecto sob teoria da História citei-lhes e concitei-lhes   a adquirir a obra de Ricardo Marcelo Fonseca, obra essa que considero uma das melhores e mais competentes de introdução à história do direito, e que será objeto de futura reflexão, e de forma mais bem organizada. Abaixo reproduzo um pequeno trecho que foi lido em sala de aula e que revela o brilhantismo e síntese de um autor nacional que não deixa a desejar à autores estrangeiros: 

"Em outras palavras, é elaborado um conhecimento histórico intrinsecamente ligado a uma lógica que é própria do historiador que redige tal história e que, por sua vez, não pode ser dissociada de todo um código de valores, de preocupações teóricas etc., em verdade pertencentes à época do historiador (e não à época estudada). A linearidade construída desta forma, assim, torna-se uma deformação grave do passado pelo filtro desta lógica da exclusão (do presente). Como lembra Hespanha, a partir desse procedimento, "o presente é imposto ao passado; mas, para além disso, o passado é tornado prisioneiro de categorias, problemáticas e angústias do presente, perdendo sua própria espessura e especificidade, a sua maneira de imaginar a sociedade, de arrumar os temas, de pôr as questões e de as resolver". (FONSECA, Ricardo Marcelo, Introdução teórica à história do direito, p. 61).

Como bem ressalta o autor citado por Fonseca, uma das consequências de olhar o passado com os olhos do presente (com os valores de nossa sociedade atual) consiste em perder as especificidades temporais, históricas. Penso que os autores estão querendo dizer: tudo se torna presente quando estudamos o passado buscando nele unicamente respostas para os dilemas do presente. Isso leva uma diluição das fronteiras entre um tempo e outro, perde-se a nossa de temporalidade, tão importante para nos situarmos e também fazermos uma avaliação crítica de nossa sociedade e civilização. Toda crítica, falávamos em sala de aula ontem, necessita um elemento de comparação, que constituiria nosso ponto fixo arquemediano, e vimos que as culturas são relativamente inexoráveis, incomparáveis, mas não absolutamente, caso contrário, não poderíamos nem sequer opinar se é justa ou não a escravidão por dívida legitimada na Lei da Doze Tábuas, que diz expressamente que " se os credores preferirem, poderão vender o devedor a um estrangeiro, além do Tibre" (Tábua 3, 9). Tocamos rapidamente na questão do etnocentrismo, do relativismo cultural que permeia toda a nossa discussão sobre o direito antigo e moderno. 

Deixei uma questão em aberto aos senhores ontem, e espero que no nosso próximo encontro venhamos a tratar: se há na historiografia moderna (história tradicional ou positivista) a tendência de olhar o passado com os olhos do presente, haveria a possibilidade de olhá-lo de outra forma, ou estamos presos a condição de homens sujeitos de nosso próprio tempo na explicação do passado? 

Obs: vou postar, a pedido de alunos,  a figura que utilizamos para exemplificar como pessoas pertencentes a outras culturas e civilizações antigas construíram uma visão completamente inversa da nossa quando comparavam-se à outras culturas, a estátua do rei babilônico Nabucodonozor, onde a cabeça simboliza o ápice civilizacional representada pela sociedade mesopotâmica e babilônica. A próxima postagem irei colocar em mais detalhes os três primeiros capítulos do Livro I do Digesto de Justiniano abordados nessas últimas semanas. 

Fontes do direito romano

Prezados alunos e colegas, na última aula discutimos, ou melhor, voltamos a discutir as fontes do direito romano. Destacamos algumas, inclusive salientando a controvérsia em cima dos costumes, como fonte direta ou indireta do direito. Agora, quero trazer aos senhores uma extensão de nosso debate para alguns pontos relevantes para os próximos seminários, bem como para a sequência da minha aula expositiva sobre contratos, no direito romano. 

Vamos antes reforçar as quais as fontes do direito romano:

Para Gaio, em sua obra "Instituições do Direito Privado Romano":

"As fontes do direito do povo romano são: as leis, os plebiscitos, os senátus-consultos, as constituições imperiais, os edictos dos magistrados que possuem o direito de emitir edictos, as respostas dos prudentes". (Inst. I, 1, 2). 

Em sala de aula discutíamos o papel dos costumes (chamado pelos romanos de jus non scriptum), e seu status comparado a lei, e concluindo afirmativamente sobre se constituir em fonte do direito. Vimos também a definição de costume, qual seja:

"Não-escrito é o direito que o uso aprovou, porque os costumes repetidos, diuturnamente, e aprovados pelo consenso dos que os usam equivalem à lei" (Institutas, L I,TII, §9). 

A questão polêmica foi: se os costumes equivalem à lei, um costume pode revogar ou derrogar uma lei? 

A resposta minha oferecida em sala de aula foi com base no jurisconsulto Juliano:

"O costume (consuetudo) inveterado não é guardado despropositadamente, e este é o direito que se diz constituído pelos mores. Pois, uma vez que as próprias leis não nos obrigam senão pelo fato de que foram admitidas pelo juízo do povo, com razão também obrigarão a todos estas coisas que o povo aprovou sem sequer um escrito. Pois o que importa ao povo declarar a sua vontade por sufrágio ou por meio dos próprios fatos e feitos? Por isso também foi corretíssimo admitir que as leis sejam ab-rogadas, não só pelo sufrágio do legislador, mas também pelo tácito consenso de todos por meio do desuso" (Digesto, I, III, 32.1).

A razão pode ser encontrada nas posições de Modestino, Gaio e Ulpiano, sendo que este último chega a afirmar que "ao que é permitido o mais não deve ser ilícito o que é menos" (apud Lobo, p. 65)

Iremos fazer um pequeno salto, que ao mesmo tempo guarda algo de ruptura, mas também é uma continuidade, para então fecharmos com uma síntese.

A História do Direito tradicionalmente forneceu elementos para a Sociologia Jurídica, pois como temos visto sociólogos como Durkheim não só eram profundos conhecedores da História do Direito Romano como utilizavam da historiografia para firmar suas teses. Vale lembrar de um dos textos da última avaliação:

 “Em Roma, enquanto que os negócios civis incumbiam ao pretor os casos criminais eram julgados pelo povo, primeiramente pelas assembleias curiais e em seguida a partir da Lei das XII Tábuas, pelas assembleias centuriais; até o fim da República, se bem que ele delegou seus poderes a comissões permanentes, permaneceu em princípio o juiz supremo para estes tipos de processos” (Durkheim, Da divisão do trabalho social,p.39)

Na verdade, a criação das comissões permanentes a que se refere Durkheim ocorre com a Lex Calpurnia, do ano de 149 a. C, que criou o primeiro juri permanente. Para autores da Sociologia como Durkheim o que se encontra por trás  da História do Direito, e daí sua importância para questionar o direito contemporâneo, é exatamente uma conceituação do direito, e portanto, a resposta a pergunta inicial desse cometário (o que é o direito?) a partir do que não é o direito. 

Prezados, em sala de aula, hoje, iremos levar à frente essa reflexão, o tema da minha aula será:  "Conceituando o direito a partir do que não é o direito". Além de nossas fontes historiográficas, da bibliografia indicada, iremos fazer uso dos dois capítulos do livro de Eugen Ehrlich "Fundamentos da Sociologia do Direito", e do livro de Paolo Grossi "La primera leccion de Derecho". Desta última obra, como indicação do fio condutor da aula de hoje, vai ai um trecho:

"No se trata de una precisón banal; muy al contrario, rescata el Derecho de la sombra condicionanete y mortificadora del poder y lo devulve al regazo materno de la sociedade, convirtiéndose de esta manera en expressón de la misma" (Grossi, p. 25)