Prezados alunos e colegas, na última
aula discutimos, ou melhor, voltamos a discutir as fontes do direito romano.
Destacamos algumas, inclusive salientando a controvérsia em cima dos costumes,
como fonte direta ou indireta do direito. Agora, quero trazer aos senhores uma
extensão de nosso debate para alguns pontos relevantes para os próximos
seminários, bem como para a sequência da minha aula expositiva sobre contratos,
no direito romano.
Vamos antes reforçar as quais as fontes do direito romano:
Para Gaio, em sua obra "Instituições do Direito Privado Romano":
"As fontes do direito do povo romano são: as leis, os plebiscitos, os senátus-consultos, as constituições imperiais, os edictos dos magistrados que possuem o direito de emitir edictos, as respostas dos prudentes". (Inst. I, 1, 2).
Em sala de aula discutíamos o papel dos costumes (chamado pelos romanos de jus non scriptum), e seu status comparado a lei, e concluindo afirmativamente sobre se constituir em fonte do direito. Vimos também a definição de costume, qual seja:
"Não-escrito é o direito que o uso aprovou, porque os costumes repetidos, diuturnamente, e aprovados pelo consenso dos que os usam equivalem à lei" (Institutas, L I,TII, §9).
A questão polêmica foi: se os costumes equivalem à lei, um costume pode revogar ou derrogar uma lei?
A resposta minha oferecida em sala de aula foi com base no jurisconsulto Juliano:
"O costume (consuetudo) inveterado não é guardado despropositadamente, e este é o direito que se diz constituído pelos mores. Pois, uma vez que as próprias leis não nos obrigam senão pelo fato de que foram admitidas pelo juízo do povo, com razão também obrigarão a todos estas coisas que o povo aprovou sem sequer um escrito. Pois o que importa ao povo declarar a sua vontade por sufrágio ou por meio dos próprios fatos e feitos? Por isso também foi corretíssimo admitir que as leis sejam ab-rogadas, não só pelo sufrágio do legislador, mas também pelo tácito consenso de todos por meio do desuso" (Digesto, I, III, 32.1).
A razão pode ser encontrada nas posições de Modestino, Gaio e Ulpiano, sendo que este último chega a afirmar que "ao que é permitido o mais não deve ser ilícito o que é menos" (apud Lobo, p. 65)
Iremos fazer um pequeno salto, que ao mesmo tempo guarda algo de ruptura, mas também é uma continuidade, para então fecharmos com uma síntese.
A História do Direito tradicionalmente forneceu elementos para a Sociologia Jurídica, pois como temos visto sociólogos como Durkheim não só eram profundos conhecedores da História do Direito Romano como utilizavam da historiografia para firmar suas teses. Vale lembrar de um dos textos da última avaliação:
“Em Roma, enquanto que os negócios civis
incumbiam ao pretor os casos criminais eram julgados pelo povo, primeiramente
pelas assembleias curiais e em seguida a partir da Lei das XII Tábuas, pelas
assembleias centuriais; até o fim da República, se bem que ele delegou seus
poderes a comissões permanentes, permaneceu em princípio o juiz supremo para
estes tipos de processos” (Durkheim, Da divisão do trabalho social,p.39)
Na verdade, a criação das comissões permanentes a que se refere Durkheim ocorre com a Lex Calpurnia, do ano de 149 a. C, que criou o primeiro juri permanente. Para autores da Sociologia como Durkheim o que se encontra por trás da História do Direito, e daí sua importância para questionar o direito contemporâneo, é exatamente uma conceituação do direito, e portanto, a resposta a pergunta inicial desse cometário (o que é o direito?) a partir do que não é o direito.
Prezados, em sala de aula, hoje, iremos levar à frente essa reflexão, o tema da minha aula será: "Conceituando o direito a partir do que não é o direito". Além de nossas fontes historiográficas, da bibliografia indicada, iremos fazer uso dos dois capítulos do livro de Eugen Ehrlich "Fundamentos da Sociologia do Direito", e do livro de Paolo Grossi "La primera leccion de Derecho". Desta última obra, como indicação do fio condutor da aula de hoje, vai ai um trecho:
"No se trata de una precisón banal; muy al contrario, rescata el Derecho de la sombra condicionanete y mortificadora del poder y lo devulve al regazo materno de la sociedade, convirtiéndose de esta manera en expressón de la misma" (Grossi, p. 25)
