Prezados alunos, algum tempo atrás (não lembro bem, rs), quando fazia o bacharelado em História na minha saudosa Universidade Federal do Amapá, li um livro cujo título estou adaptando nessa postagem, chamado de "História em Migalhas: A dos Annales à Nova História" (o livro desapareceu em situações muito estranhas, posso depois contar em sala de aula, rs). O autor é François Dosse, é uma boa indicação de leitura, para quem quer entender como se escreve a Historia, ou seja, aquilo que chamamos de historiografia.
Mas voltemos ao título dessa postagem, "direito em migalhas". Diferentemente da abordagem da História em migalhas, que busca ressaltar que a ciência histórica deixou de ter a pretensão de uma ciência que se volta para metanarrativas, a razão do título da nossa postagem é para ressaltar duas coisas. A primeira diz respeito a nossa abordagem nas disciplinas História do Direito e Sociologia Jurídica, onde toda referência as normas (todos os atos normativos), institutos, decisões judiciais, jurisprudência e doutrina, tem por única finalidade lançar luzes sobre o passado que buscamos resgatar especialmente na disciplina História do Direito. Isso tem duas implicações, sendo que a primeira diz respeito ao objeto de nossa disciplina, a saber, as transformações históricas do direito (incluindo as leis, institutos, normas, poder judiciário, etc), e portanto, não estão fulcradas no direito moderno e contemporâneo, em outras palavras, não estamos ministrando disciplinas como direito penal, direito processual penal, direito constitucional, ética profissional do advogado, direito civil, direito do trabalho, direito processual civil, filosofia do direito, ciência política, etc. Essa é a primeira implicação que não podemos esquecer, que tenhamos claro o que a disciplina História do Direito não é, assim, ficará mais fácil dizer o que ela é. Ela está voltada as transformações do direito no tempo, e isso, implica, de certa forma, a considerações atuais e contemporâneas, mas essas considerações, só entram nos debates para tornar claro as transformações anteriores.
Portanto, todas as referencias ao direito contemporâneo, especialmente relacionadas às disciplinas dogmáticas, aparecerão como migalhas, até porque a proposta das disciplinas História do Direito e Sociologia Jurídica diz respeito ao tratamento delas de forma integral, mas apenas frações, para podermos compreender o passado, mas com os olhos no presente. Prezados, o direito aqui aparecerá como aparece no direito antigo, sempre em pedaços, sem unidade orgânica, e com a única intenção de lançar luzes na compreensão da evolução dos fatos históricos relacionados aos sistemas jurídicos, tentando captar nesses acontecimentos aquilo que Hannah Arendt chama de "lançar luzes sobre o processo". São acontecimento que, por mais singulares que sejam, revelam e apontam para algo para além deles próprios. A autora, nesse caso, segue a ideia kantiana de "história profética". Veja que o texto de Kant "Resposta à pergunta: Que é o 'Esclarecimento'? de 5 de dezembro de 1783, é um tentativa dessa forma de abordagem, de tal forma interessante que muitos pensadores fizeram referencia a esse texto de 200 anos atrás. Em um texto, o próprio Foucault faz algumas considerações a respeito.
Já disse um autor, que a História não é a ciência do passado, mas do presente, mas o que ele queria dizer com isso? Queria apenas ressaltar que olhamos o passado com os olhos do presente, ou seja, selecionamos o material do passado a partir de valores e considerações atuais, que fazem sentido para nós, e é por isso que as vezes nos sentimos surpresos com as determinações de sistemas legais anteriores, como o Código de Hammurabi, pois não vemos sentindo em se condenar uma religiosa à morte, pelo fogo, porque tomou um caneca de cerveja, como está artigo 110 do referido código. Ora, quando escolhemos coisas, as fazemos por critérios, o historiador também se vale de critérios, que ele alça à condição de critérios objetivos e científicos, mas que não deixam de ser valores, e portanto, com algum grau de subjetividade. Para o jurista Norberto Bobbio há uma diferença entre neutralidade na ciência e imparcialidade na ciência, sendo que a neutralidade é impossível, enquanto que a imparcialidade (entendida como objetividade) pode ser relativamente alcançada por critérios progressivamente objetivos. Veja a lei penal, ela não é neutra, ou seja, quando o legislador opta por um sistema de pena cruéis (suplício até a morte, pena capital, decepação de membros) ele o está fazendo sob fundamentos valorativos, ou seja, concepções sobre o homem, a vida, o mundo, Deus, a morte, etc.
Quando o sistema penal do mundo ocidental começou a banir essas penas cruéis, os valores estavam em transformações, veja, tivemos a partir da Renascença, do Humanismo e da Reforma Protestante mudanças importantes na forma de ver o mundo, sendo que essa nova visão sobre o mundo, é, ao mesmo tempo, resultado e vetor das mudanças, ou seja, tem implicações dialéticas profundas (isso me lembra uma colega da graduação em História, depois que ela incluiu em seu vocabulário o "dialético", tudo era dialético, até um dia que cansado de ouvir ela usar a expressão, um professor pediu para ela definir a dialética, ai, o mundo deixou de ser dialético para se transformar estático, ela paralisou coitada, tentou enrolar,mas já estava claro que ela não sabia). Voltemos ao nosso assunto. Ora, mundo em mudanças, o direito penal continuaria o mesmo? Sem duvida que alguns sistema jurídicos tiveram sobrevida milenar, veja os da Índia (sobrevive apesar da modernização), dos países islâmicos (a tradição hamurabiana está firmemente ficada na cultura dos povos árabes e muçulmanos) , e no caso do ocidente, veja o velho direito romano, que está nas paginas de nossos códigos, especialmente no civil.
A segunda implicação diz respeito à forma de abordagem que estamos adotando ao ministrarmos essas disciplina, ou seja, ao foco, e nesse sentido podemos então afirmar que se já sabemos o que ela não é (tanto a disciplina História do Direito e Sociologia Jurídica), se sabemos o que não estudar, devemos agora nos concentrar no objeto de nosso estudo, ou seja, o fato histórico. Para trazer o fato histórico (aqui seria melhor dizer "dados históricos") ao palco, ao cenário da ciência, fica evidente que não basta convidá-lo, exige-se alguma persuasão, algum esforço, alguma coação até, pois à semelhança das ciências ditas naturais, como a Biologia, vale em parte o conselho de Bacon (humm, deu uma fome agora, rs)em sua obra chamada Novo Organon (Organon é uma obra antiga de Aristóteles, a palavra significa "instrumento"), diz ele: "devemos torturar a natureza para obter as respostas que queremos dela" (as vezes são os alunos que nos torturam...rs...brincadeira). Isso se repete em Descartes quando ele diz: "tornando-se assim como que senhores e donos da natureza". Qual a ideia básica por trás disso? Que se a compreensão do mundo nos fosse dada, nem precisaríamos de ciência, ou seja, se apenas os nossos sentidos já trouxessem a compreensão mundo ( o seu significado), não precisaríamos de um "organon", de um instrumento. Portanto, a postura básica de toda a ciência é uma certa imposição, positividade (não confundir com o extremismo do positivismo científico), de pôr algo, não apenas de receber algo, nesse último caso há uma imposição no sentido contrário (chamado de realismo espontâneo- obs: ter cuidado também com o puro realismo, ou a "realidade mais que real").
Por isso o trabalho de pensar o mundo é o trabalho comparável a de um artesão, ele pega matéria bruta e transforma, ele possui modelos (de uma taça, de um jarro, de um cama, etc), e com esse modelo ele se põe a trabalhar com o material que está à sua mão. Existe também um artesanato intelectual, feito por especialistas, o que me lembra um autor que diz que o trabalho do filósofo é de criar conceitos, que explicam o mundo, que dão coerência ao mundo, no dizer de outro pensador, a filosofia tem a finalidade de expulsar o acaso do mundo, tornando-o coerente. Todo trabalho científico é tributário à filosofia e aos filósofos, apesar da separação entre as duas áreas. Nessa segunda implicação da abordagem que propomos às disciplinas Sociologia Geral/Jurídica e História do Direito, especialmente essa última, quanto ainda a questão do método, ou seja, daquilo que denominei de "chamada ao palco do fato histórico (ou dados históricos)", é importantíssimos nos lembrar das fontes históricas, pois o historiador, na maior parte de seu trabalho, não é con temporâneo do seu objeto de estudo, ou seja, o historiador está quase sempre em momento bem distante do que está estudando (a famosa coruja de Minerva citada por Hegel). Esse aspecto traz enormes responsabilidades e problemas teóricos ao historiador que pretendemos trabalhar em sala de aula a partir dos textos legais antigos. Mas algo que pode ser adiantado é como deve se determinar o historiador com suas fontes, ou seja, qual conduta deve presidir o trabalho do historiador juntos às suas fontes. Já falamos um pouco disse em sala de aula, mas ressalto um elemento a partir do que diz o grande historiador nacional Ciro Flamarion Cardoso citando Marc Bloch:
"Que pensar do mencionado 'fetichismo' do documento, em particular das fontes escritas? Langlois e Seignobos, no manual já mencionado, eram taxativos: 'A História se faz com documentos....Porque nada substitui os documentos: onde não há documentos não há História'. Numa afirmação como esta há algo de verdadeiro e, ao mesmo tempo, algo de falso. Verdadeiro porque, efetivamente, a ausência de fontes impede que um historiador possa realizar plenamente a sua função: como comprovar, sem elas, as suas hipóteses de trabalho? é verdade, inclusive, que as fontes escritas são particularmente importantes. O especialista de História Antiga, por exemplo, sabe que quando aos vestígios arqueológicos não se associam textos, o tipo de conhecimento a que se pode chegar é singularmente limitado. O que há de falso naquela afirmação decorre de que, no fundo, as fontes (escritas) eram consideradas pelos historiadores tradicionais não apenas como condição necessária do labor histórico - o que é legítimo; mas também - com a única condição de as saber analisar em forma crítica - como uma condição suficiente, o que é totalmente inaceitável" (Cardoso, p.46,47)
Logo em seguida, Ciro Flamarion Cardoso afirma, citando Marc Bloch, sendo isso o que mais no interessa no momento aqui:
"Marc Bloch disse, com muita razão, que as fontes são como testemunhas: só falam utilmente se soubermos fazer-lhes as perguntas adequadas".
Prezados, se as perguntas são tão importantes quanto às fontes, se estas só responderão ou ficaram jungidas as perguntas que os historiadores ou nós lhes fizermos, então, podemos concluir que existem muitos elementos subjetivos na construção do fato histórico, da História. Que quero dizer com isso? Duas coisas, conexas, mas distintas. A primeira, é destacar que quem pergunta somos nós, sejamos ou não historiadores, mas o que interessa é salientar que toda pergunta está fundada em interesses (não precisa ter valor negativo o interesse, como diz Hannah Arendt), valores sociais, padrões culturais, até preferências ideológicas, religiosas, etc. Ora, isso significa dizer que uma pergunta nasce de um sujeito cognoscente, portanto, é fruto de uma subjetividade. Uma das consequências disso é que o documento por mais objetivo que pareça não é suficiente para garantir a neutralidade da História.
Outra questão é que só podemos perguntar algo se soubermos razoavelmente daquilo que estamos perguntando, ou seja, que precisamos de informações elementares para fazermos perguntas que nos levarão a questões mais sofisticas. Por exemplo, como vamos perguntar sobre se as penas do Código de Hammurabi foram eficientes, eficazes, sem sabermos sequer que o Código existiu, sem sabermos quais penas eram utilizadas por aquele sistema jurídico, e como elas eram aplicadas? Só teremos a resposta à primeira questão se tivermos informações suficientes sobre essas últimas.
A cientista política e filósofa Hannah Arendt, cita Galileu, que como sabemos é um dos pais da ciência moderna, tem um posicionamento sobre essa questão que merece ser lido:
“Em outras palavras, sendo o experimento ‘uma pergunta formulada à natureza’ (Galileu), as respostas da Ciência permanecerão sempre réplicas a questões formuladas pelos homens; a confusão quanto ao problema da ‘objetividade’ consistia em pressupor que pudesse haver respostas sem questões e resultados independentes de um formulador de questões” (Arendt, p. 79)
Enfim, podemos dizer, pra não prolongarmos mais esse debate, que precisamos tanta inteligência para perguntar quanto para responder. Sem perguntas não há respostas, e sem respostas (mesmo que provisórias) não há ciência, tanto no âmbito das ciências da natureza, quanto nas ciências da cultura. Na próxima postagem, tratarei das diferenças fundamentais entre esses dois ramos da ciência.
Abç
Falbert Sena
